碳中和概念火熱，相關(guān)產(chǎn)業(yè)投資成為資本追逐新貴，新能源熱已經(jīng)成為不爭的事實。在風(fēng)口上，如果順勢而為，順利開發(fā)投資建設(shè)新能源發(fā)電項目并使持有項目本身的公司主體規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營，是各個業(yè)主單位重點關(guān)注的問題之一，如何在光伏項目投資過程中，合法合規(guī)，不碰紅線，是各公司在項目投資過程中關(guān)注的重中之重。

在當前新能源開發(fā)過程中，自主開發(fā)和收購項目是公司選擇主要方式。收購項目當前主流做法的股權(quán)收購，此時，最為敏感的紅線是項目開發(fā)的投機行為，即倒賣“路條”，提請注意：當前，光伏項目倒賣“路條”是國家能源局命令禁止的行為。

光伏電站投資開發(fā)中的投機行為

光伏電站的路條是政府備案文件中最為關(guān)鍵的前期文件，轉(zhuǎn)讓項目的政府備案文件即業(yè)內(nèi)所熟知的轉(zhuǎn)讓”路條”。早在2014年10月28日，國家能源局專門出文下發(fā)《關(guān)于規(guī)范光伏電站投資開發(fā)秩序的通知》(國能新能〔2014〕477號)明確定義了“光伏電站投資開發(fā)中的投機行為”，即倒賣“路條”。

關(guān)于光伏電站投資開發(fā)中的投機行為，477號文做了如下幾點規(guī)定：

第一、申請光伏電站項目備案的企業(yè)應(yīng)以自己為主（作為控股方）投資開發(fā)為目的。

第二、企業(yè)不以自己為主投資開發(fā)為目的，以倒賣項目備案文件或非法轉(zhuǎn)讓牟取不當利益為目的。

第三、出于正當理由進行項目合作開發(fā)和轉(zhuǎn)讓項目資產(chǎn)，不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓。

第四、已辦理備案手續(xù)的項目的投資主體在項目投產(chǎn)之前，不得擅自轉(zhuǎn)讓給其他投資主體。

第五、項目實施中，投資主體發(fā)生重大變化以及建設(shè)地點、建設(shè)內(nèi)容等發(fā)生改變，重新辦理備案手續(xù)。

該項條文對光伏電站開發(fā)做了明確定義，即“以自己為主（作為控股方）投資開發(fā)”。同時，也對光伏電站投資開發(fā)中的投機行為進行了列舉。

并且，為了規(guī)范光伏電站投資開發(fā)秩序，對觸碰紅線的企業(yè)，實行負面清單制度。

第一、限制市場進入。針對市場上通過收購“路條”方式完成并購的光伏電站等電源項目，對于不以自己為主投資開發(fā)為目的、而是以倒賣項目備案文件或非法轉(zhuǎn)讓牟取不當利益為目的的企業(yè)，能源主管部門有權(quán)利規(guī)定其在一定期限內(nèi)不能作為投資主體開發(fā)光伏電站項目。

第二、對更換投資主體后是項目進行重新備案或者變更備案。

由此可知，一旦被認定為倒賣“路條”，針對倒賣主體“能源主管部門有權(quán)利規(guī)定其在一定期限內(nèi)不能作為投資主體開發(fā)光伏電站項目”，類似行業(yè)準入的黑名單，同時，該主體名下的項目，如若更換了投資主體，則需要“重新備案或者變更備案”。從持有主體和項目本身雙方標本兼治的根除倒賣“路條”的行為。

以自己為主（作為控股方）投資開發(fā)

根據(jù)477號文，光伏項目股權(quán)收購最關(guān)鍵是合規(guī)點以自己為主（作為控股方）投資開發(fā)。

在法律主體方面，自己為主（作為控股方）投資開發(fā)，也即取得備案文件的企業(yè)應(yīng)該為項目公司的控股股東。

筆者認為，通過持股50%以上股東，或者不足50%，但是股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議能證明投資主體對項目公司具有重大決策影響也可以認定為“自己為主（作為控股方）投資開發(fā)為目的”。

原因如下：

第一，何為控股股東？《公司法》的216條第二款規(guī)定，控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

由此可知，取得備案文件的企業(yè)具備如下條件，（1）持有項目公司50%以上的股權(quán)；（2）如果股比不足50%，則需要股東表決權(quán)可以對股東會、股東大會決議產(chǎn)生重大影響。

第二，何為“重大影響”？可以參考《企業(yè)會計準則第33號》（財會〔2014〕10號）的相關(guān)規(guī)定。第十四條：投資方持有被投資方半數(shù)或以下的表決權(quán)，但綜合考慮下列事實和情況后，判斷投資方持有的表決權(quán)足以使其目前有能力主導(dǎo)被投資方相關(guān)活動的，視為投資方對被投資方擁有權(quán)力：

（一）投資方持有的表決權(quán)相對于其他投資方持有的表決權(quán)份額的大小，以及其他投資方持有表決權(quán)的分散程度。

（二）投資方和其他投資方持有的被投資方的潛在表決權(quán)，如可轉(zhuǎn)換公司債券、可執(zhí)行認股權(quán)證等。

（三）其他合同安排產(chǎn)生的權(quán)利。

（四）被投資方以往的表決權(quán)行使情況等其他相關(guān)事實和情況。

可知，如果投資方持有被投資方半數(shù)或以下的表決權(quán)，滿足《企業(yè)會計準則第33號》的相關(guān)規(guī)定，也屬于自己為主（作為控股方）投資開發(fā)的范疇。

第三，針對國有出資企業(yè)，重大影響和實際控制的表述類似。何為實際控制？關(guān)于《國家出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》（國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會令第29號）第三條，對“實際控制”進行了表述。實際控制權(quán)，是指國家出資企業(yè)直接或者間接合計持股比例超過50%，或者持股比例雖然未超過50%，但為第一大股東，并通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)嶋H支配企業(yè)行為的情形。”

綜上，在光伏電站投資開發(fā)中，開發(fā)主體滿足上述幾種情形，則均可認定為作為項目公司的控股股東投資開發(fā)。

如果不能滿足上述關(guān)于“以自己為主”投資主體的要求，而是以倒賣項目備案文件或非法轉(zhuǎn)讓牟取不當利益為目的的企業(yè)，則很可能被認定為477號文說述的“光伏電站投資開發(fā)中的投機行為”。

不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓

“有償”是轉(zhuǎn)讓的目的，477號文明確禁止。那么無償呢？

針對“有償轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)并牟取不正當利益的投機行為”國家能源局針對該問題留言進行了回復(fù)。

就光伏項目并網(wǎng)前直接或間接轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)是否涉及倒賣路條，咨詢貴局問題如下：

1.根據(jù)《國家能源局關(guān)于規(guī)范光伏電站投資開發(fā)秩序的通知》，我們理解倒賣路條主要系針對通過有償轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)并牟取不正當利益的投機行為。

請問：

（1）如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓以零對價的方式進行，轉(zhuǎn)讓后實際控制人發(fā)生變化的，是否存在被認定為倒賣路條的法律風(fēng)險？

（2）轉(zhuǎn)讓后實際控制人未發(fā)生變化的，是否存在被認定為倒賣路條的法律風(fēng)險？

（3）以上情況下是否需要重新進行備案？

2.若在項目中以零對價轉(zhuǎn)讓項目公司股東的股權(quán)（即間接轉(zhuǎn)讓）且轉(zhuǎn)讓雙方屬于同一控制或關(guān)聯(lián)方，是否存在被認定為倒賣路條的法律風(fēng)險？此種情況下是否需要重新進行備案？

留言時間：2021.2.23

答復(fù)：

您關(guān)于“光伏項目并網(wǎng)前轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的相關(guān)問題”的留言收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下：

2014年10月，我局出臺了《國家能源局關(guān)于規(guī)范光伏電站投資開發(fā)秩序的通知》（國能新能〔2014〕477號），文件規(guī)定：“出于正當理由進行項目合作開發(fā)和轉(zhuǎn)讓項目資產(chǎn)，不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓。已辦理備案手續(xù)的項目的投資主體在項目投產(chǎn)之前，未經(jīng)備案機關(guān)同意，不得擅自將項目轉(zhuǎn)讓給其他投資主體。

項目實施中，投資主體發(fā)生重大變化以及建設(shè)地點、建設(shè)內(nèi)容等發(fā)生改變，應(yīng)向項目備案機關(guān)提出申請，重新辦理備案手續(xù)”。建議您據(jù)此并結(jié)合相關(guān)政策法規(guī)進行電站股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

答復(fù)時間：2021.3.2

答復(fù)單位：新能源司

通過國家能源局新能源司的回復(fù)可知，項目開發(fā)主體應(yīng)該“出于正當理由進行項目合作開發(fā)和轉(zhuǎn)讓項目資產(chǎn)”，不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益作為商品，換算成有形財產(chǎn)價值進行轉(zhuǎn)讓，“不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓?！?

我國《民法典》第一百五十三條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。”477號文由國家能源局發(fā)布，該規(guī)定的效力層級屬于部門規(guī)章，此時的股轉(zhuǎn)協(xié)議不屬于民法典規(guī)定的無效合同，但是，光伏項目的備案文件會帶來國家、地方的財政補貼利益以及其他對應(yīng)的新能源指標比例等有形無形的權(quán)利和利益，未經(jīng)許可的項目轉(zhuǎn)讓行為，可能會存在有惡意串通、損害國家利益的行為，合同效力有被否定的法律風(fēng)險。

項目投產(chǎn)之前，不得擅自轉(zhuǎn)讓給其他投資主體

477號文明確規(guī)定了投產(chǎn)之前不能轉(zhuǎn)讓。那么投產(chǎn)后轉(zhuǎn)讓呢？根據(jù)法律原則，法無禁止即可為。目前尚無相關(guān)規(guī)定建成后項目轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定，即，投產(chǎn)后轉(zhuǎn)讓屬于法律許可的范圍。

所以，為規(guī)避倒賣“路條”風(fēng)險，在實際操作中，出現(xiàn)了簽訂“預(yù)收購協(xié)議”提前圈定項目的變通方式。預(yù)收購方式是否合規(guī)？對此，筆者建議應(yīng)該關(guān)注該項轉(zhuǎn)讓是否存在“牟取不當利益為目的”。

477號文規(guī)定“項目投產(chǎn)之前，未經(jīng)備案機關(guān)同意，不得擅自將項目轉(zhuǎn)讓給其他投資主體”，不得“以倒賣項目備案文件或非法轉(zhuǎn)讓牟取不當利益為目的”，“不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓?！币虼?，在實踐過程中，如果有證據(jù)顯示出現(xiàn)了上述特征的行為，很可能會認定為倒賣“路條”，合同效力依然有被否定的法律風(fēng)險。